Société en Commandite: la mudaraba du droit français

Description et Origines

Personnes morales qualifiées de sociétés commerciales par le Code de commerce, les sociétés en commandite sont des structures juridiques hybrides avec des associés aux rôles et responsabilités bien distincts. On y distingue deux catégories d’associés: les commandités, responsables indéfiniment et solidairement des dettes de la société, et les commanditaires, dont la responsabilité est limitée à hauteur de leurs apports. Les commandités ont la qualité de commerçants et sont chargés de gérer la société tandis que les commanditaires jouent le rôle d’investisseurs passifs. Cette distinction entre le Travail (associés actifs) et le Capital (associés passifs) correspond à l’idée de la mudaraba en finance islamique.

Les sociétés en commandites sont apparues en France au 19ème siècle, d’abord avec la promulgation de la SCS dans le code de commerce Napoléonien 1807, puis l’introduction de la SCA par la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés commerciales. Les sociétés en commandite tirent alors leur origine d’un contrat maritime du moyen-âge: la commenda. Dans le Manuel de droit commercial (y compris le droit maritime), CH. Luon-Caen et L.Renault expliquent que le contrat de commenda “permettait, à une époque où la prohibition canonique du prêt à intérêt était admise, de faire valoir ses capitaux: elle donnait aux personnes de qualité le moyen de réaliser des bénéfices commerciaux sans être commerçants et, par suite, sans déroger”. La commenda (du latin commendare, confier), était donc un moyen d’éviter l’usure, et cette forme de partenariat est apparue au XIème siècle dans le contexte du commerce médiéval, la période des croisades et l'expansion commerciale en Méditerranée. La mudaraba ayant alors cours depuis plusieurs siècles dans le monde arabo-musulman, il est probable que la pratique de la commenda en soit une déclinaison occidentale, considérant notamment l’existence de l’émirat de Sicile de l’an 831 à 1091. Il s’agit d’une théorie soutenue notamment par Abraham Udovitch dans son ouvrage “Partnership and Profit in Medieval Islam”.

SCS et SCA

À ce jour, il existe en France la Société en Commandite Simple (SCS) et la Société en Commandite par Actions (SCA). Si les deux modèles partagent le principe de la distinction entre le commandité et les commanditaires, elles présentent toutefois des différences importantes. La SCS est une société de personnes qui n’a pas de capital minimum requis, tandis que la SCA est une société de capitaux qui nécessite un capital de départ de 37,000€, ou 225,000€ pour une société côtée en bourse. Si la SCS est plus accessible, ses parts sociales ne sont pas librement cessibles (nécessite l’accord des associés), au contraire des actions de la SCA qui sont facilement transmissibles. La SCA offre par ailleurs plus de protections aux investisseurs commanditaires, grâce à la mise en place obligatoire d’un conseil de surveillance pour auditer la gestion du commandité. La SCA engendre donc plus de coûts, et s’adapte plus facilement aux projets de grande ampleur. Il est important de noter que la responsabilité du commandité est illimitée, il est donc nécessaire que l’entrepreneur crée une personne morale pour endosser le rôle de commandité, afin de protéger son patrimoine personnel. Enfin, la SCA est l’une des rares structures juridique qui permette de collecter légalement du capital auprès du grand public (offre au public de titres financiers), ce qui n’est pas le cas avec une SCS ou la plupart des sociétés commerciales comme la SAS ou la SARL.

Ainsi, la SCA semble constituer une traduction juridique moderne du contrat de mudaraba, en ce qu’elle distingue clairement les rôles entre l’apporteur de capital (le commanditaire) et le gestionnaire actif (le commandité), tout en encadrant cette relation par des mécanismes de gouvernance adaptés. Cette forme juridique offre un pont cohérent entre les exigences du droit français et les principes de la finance islamique participative.

Exemple de société en commandite: Hermès International

Fondée en 1837, Hermès est une maison de luxe française, particulièrement connue pour ses sacs à main et carrés de soie, qui fabrique et commercialise des produits de haute qualité en maroquinerie, prêt-à-porter et parfumerie. En 1989, Hermès a adopté le statut de Société en Commandite par Actions, la société Émile Hermès SAS occupant le rôle d'associé commandité et des membres de la famille (descendants du fondateur Thierry Hermès) s’associant en tant que commanditaires. La société entrera en bourse trois ans plus tard et figure aujourd’hui parmi les plus grandes capitalisations boursières françaises. Le choix de la commandite a permis à la famille Hermès de maintenir une emprise sur la gestion de l'entreprise, tout en accueillant de nouveaux investisseurs afin de développer l’entreprise familiale en leader mondial dans le secteur du luxe. A ce jour, la famille Hermès possède 61% du capital de la société (en tant que commanditaire) via une holding, et reste le seul commandité de Hermès International à travers la société Émile Hermès SAS. Le choix d'Hermès d'adopter le statut de SCA illustre une stratégie efficace pour développer l'activité tout en conservant une gestion familiale. La structure en SCA sert également de protection contre les OPA, protégeant ainsi l'indépendance de la maison. Par exemple, lorsque LVMH a acquis une part significative du capital d'Hermès en 2010, la direction d'Hermès a souligné que le statut de SCA les protégeait contre toute opération financière hostile.

Les alternatives

La mise en place d’une SCA et sa gestion peuvent toutefois être lourdes et coûteuses, et s’avèrent peu adaptées pour des collaborations de court ou moyen-terme. Pour le financement de projets à court-terme, d’autres solutions existent. La société en participation SEP est une forme juridique particulière dans l’arsenal juridique français. Elle n’est pas immatriculée au Registre des Commerces et des Sociétés RCS et n’a donc pas de personnalité morale. Les pertes et les profits sont partagés entre les associés, et la durée de la SEP peut être déterminée ou indéterminée. Elle peut servir à réaliser une opération ponctuelle, tout comme au rapprochement d’entrepreneurs pour un projet commun. L’un des avantages non négligeable de la SEP réside dans la confidentialité de l’association, qui ne sera pas visible aux tiers. La SEP est particulièrement adaptée lorsque plusieurs entrepreneurs souhaitent mener un projet en commun. Une autre solution reste de choisir la forme juridique populaire SAS, et de faire rédiger un pacte d’associés par un cabinet d’avocats afin d’organiser le partenariat sous forme de mudaraba. C’est un choix que plusieurs entrepreneurs ont fait pour financer leur entreprise, elle offre moins de sécurité juridique que la SCA mais est beaucoup plus accessible.

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